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【內(nèi)容提要】

銀行營銷費(fèi)用一般是指銀行在總行預(yù)算范圍內(nèi)因開展?fàn)I銷活動所產(chǎn)生的各項(xiàng)費(fèi)用，主要用于業(yè)務(wù)宣傳、拓展業(yè)務(wù)、客戶維護(hù)等開支。有觀點(diǎn)認(rèn)為，銀行營銷費(fèi)用系根據(jù)銀行工作人員的個(gè)人業(yè)績分配，在營銷費(fèi)用報(bào)銷額度未使用完畢的情況下，剩余部分應(yīng)當(dāng)作為個(gè)人為銀行所做業(yè)績的獎勵，虛報(bào)或套取營銷費(fèi)用并不違紀(jì)違法。筆者認(rèn)為，套取銀行營銷費(fèi)用的行為，本質(zhì)上是一種套取公款的行為，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)加大對此類行為的查處力度，堅(jiān)持主客觀相一致原則，結(jié)合所套取公款的用途及去向，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人違紀(jì)違法行為的性質(zhì)。

【基本案情】

王某，中共黨員，A國有銀行B區(qū)支行原行長。根據(jù)A銀行規(guī)定，各支行可以按照不高于員工本人經(jīng)營業(yè)績3%的比例，為銀行員工報(bào)銷拓展業(yè)務(wù)、維護(hù)客戶等營銷費(fèi)用；同時(shí)規(guī)定，營銷費(fèi)用報(bào)銷應(yīng)當(dāng)真實(shí)合規(guī)，不得將營銷費(fèi)用作為薪酬發(fā)放給員工個(gè)人。因B區(qū)支行員工實(shí)際報(bào)銷的客戶營銷費(fèi)用未用足該行經(jīng)營業(yè)績3%比例的額度，2015年至2024年2月，王某先后指使從事理財(cái)產(chǎn)品營銷工作的銀行員工李某（中共黨員）購買消費(fèi)卡共計(jì)600萬元，購卡費(fèi)用由王某簽批后在該行營銷費(fèi)用額度內(nèi)報(bào)銷。購卡后，李某未將所購消費(fèi)卡用于維護(hù)客戶關(guān)系，而是根據(jù)王某要求，將所購消費(fèi)卡以8.5折的價(jià)格出售給社會上的“黃?！保每?10萬元均交給王某。王某將該款用于個(gè)人家庭開支。李某對該款交給王某后的實(shí)際用途不知情。

【分歧意見】

本案中，對王某、李某的行為性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定，有以下三種意見：

第一種意見認(rèn)為：銀行員工在不超過營銷費(fèi)用規(guī)定額度的情況下虛報(bào)或套取營銷費(fèi)用以增加個(gè)人收入，在各銀行比較常見，是銀行業(yè)“潛規(guī)則”。為體現(xiàn)刑法的謙抑性原則，對王某和李某的行為都不宜認(rèn)定為犯罪，建議對王某以違反廉潔紀(jì)律追究紀(jì)律責(zé)任，對李某以違反國家財(cái)經(jīng)紀(jì)律追究紀(jì)律責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為：王某身為國有銀行管理人員，利用職務(wù)便利，套取營銷費(fèi)用占為己有，其行為符合貪污罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任；李某身為國有銀行工作人員，根據(jù)王某要求購買消費(fèi)卡并出售套現(xiàn)，協(xié)助王某完成貪污行為，應(yīng)以貪污罪共犯追究其刑事責(zé)任。

第三種意見認(rèn)為：王某身為國有銀行管理人員，利用職務(wù)便利，套取營銷費(fèi)用占為己有，其行為符合貪污罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任；李某雖然根據(jù)王某要求購買消費(fèi)卡并出售套現(xiàn)，但其對王某將所套取公款占為己有的情況并不明知，與王某不具有共同貪污的主觀故意，不宜以貪污罪共犯追究其刑事責(zé)任，建議對李某以違反國家財(cái)經(jīng)紀(jì)律追究紀(jì)律責(zé)任。

【意見分析】

本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下。

一、王某的行為符合貪污罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任

首先，營銷費(fèi)用是國有銀行的公款。營銷費(fèi)用系銀行總行以各分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營規(guī)模、利息收入等作為標(biāo)準(zhǔn)核定下發(fā)的預(yù)算費(fèi)用；各分支機(jī)構(gòu)再以營銷團(tuán)隊(duì)員工的個(gè)人業(yè)績等作為參考依據(jù)，分配相應(yīng)的營銷費(fèi)用報(bào)銷額度。關(guān)于國家出資銀行營銷費(fèi)用的性質(zhì)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，營銷費(fèi)用系根據(jù)銀行工作人員的個(gè)人業(yè)績分配，在營銷額度未使用完畢的情況下，剩余部分應(yīng)當(dāng)作為個(gè)人為銀行所做業(yè)績的獎勵，視為個(gè)人財(cái)物由個(gè)人繼續(xù)支配、使用。實(shí)踐中，有個(gè)別銀行領(lǐng)導(dǎo)和財(cái)務(wù)人員對工作人員報(bào)銷的營銷費(fèi)用開支真實(shí)性、票據(jù)形式合規(guī)性均未作實(shí)質(zhì)性審核，只要報(bào)銷數(shù)額未超出規(guī)定的額度均予以報(bào)銷，上述行為在一定程度上助長了銀行業(yè)內(nèi)部有些員工把未超出規(guī)定報(bào)銷額度的營銷費(fèi)用視為個(gè)人應(yīng)得收入的錯(cuò)誤認(rèn)識。

筆者認(rèn)為，銀行員工根據(jù)個(gè)人經(jīng)營業(yè)績，雖有使用相應(yīng)額度營銷費(fèi)用的權(quán)限，但用途必須限定在“為公支出”的框架之內(nèi)。銀行國家工作人員按照規(guī)定使用營銷費(fèi)用時(shí)屬于一種“公務(wù)行為”，不能因與個(gè)人業(yè)績掛鉤而視為個(gè)人財(cái)物隨意占有、處分。正是由于營銷費(fèi)用具有“取之于公，用之于公”的屬性，各大商業(yè)銀行均明確規(guī)定，營銷費(fèi)用必須實(shí)報(bào)實(shí)銷，不得套取作為福利性收入。營銷費(fèi)用的額度雖然與營銷業(yè)績掛鉤，且額度按月或按季度核定，但當(dāng)年度未使用完畢的部分會作清零處理，少用營銷費(fèi)用并不會獲得獎勵，因此，營銷費(fèi)用額度在未依規(guī)使用完畢的情況下，仍系公共財(cái)產(chǎn)，并不歸員工個(gè)人所有。本案中，A銀行的內(nèi)部管理文件也明確了營銷費(fèi)用的公款性質(zhì)，即只能用于拓展業(yè)務(wù)、維護(hù)客戶等公務(wù)開支，不得作為員工薪酬發(fā)放給員工個(gè)人。綜上，營銷費(fèi)用屬于公共財(cái)物，即使在報(bào)銷額度未使用完畢的情況下，也不得套取作為個(gè)人收入。

其次，王某侵吞營銷費(fèi)用的行為本質(zhì)是貪污公款的行為。本案中，王某系國有銀行管理人員，具有國家工作人員身份；王某明知營銷費(fèi)用應(yīng)當(dāng)實(shí)報(bào)實(shí)銷，仍利用職務(wù)便利，指使下屬李某購買消費(fèi)卡共計(jì)600萬元，購卡費(fèi)用由其簽批后在該行營銷費(fèi)用額度內(nèi)報(bào)銷，并將消費(fèi)卡變賣所得予以侵吞，其行為已構(gòu)成貪污罪，應(yīng)適用《中華人民共和國刑法》第三百八十二條之規(guī)定追究其刑事責(zé)任。在貪污數(shù)額的認(rèn)定上，應(yīng)以A銀行公款的實(shí)際損失數(shù)額600萬元來認(rèn)定；對王某指使李某出售消費(fèi)卡的折扣損耗90萬元，應(yīng)作為王某實(shí)現(xiàn)貪污行為的犯罪成本，不予從認(rèn)定的犯罪數(shù)額中扣除。

實(shí)踐中需要注意的是，并不是所有套取營銷費(fèi)用的行為都構(gòu)成貪污罪，還應(yīng)該查清所套取公款的用途和去向，以準(zhǔn)確認(rèn)定違紀(jì)違法行為性質(zhì)。如果被審查調(diào)查人將所套取的營銷費(fèi)用占為己有或在特定的小范圍內(nèi)私分，則其行為可能涉嫌貪污犯罪；如果被審查調(diào)查人將所套取的營銷費(fèi)用以單位名義集體私分給個(gè)人，則其行為可能涉嫌私分國有資產(chǎn)罪；如果被審查調(diào)查人將所套取的營銷費(fèi)用用于單位超標(biāo)準(zhǔn)接待、違規(guī)吃喝、違規(guī)送禮等，則其行為違反了中央八項(xiàng)規(guī)定精神和廉潔紀(jì)律。如果被審查調(diào)查人將所套取的營銷費(fèi)用用于私設(shè)“小金庫”，則將私設(shè)“小金庫”的行為整體評價(jià)為違反國家財(cái)經(jīng)紀(jì)律，其中，被審查調(diào)查人將“小金庫”部分資金用于違紀(jì)違法甚至犯罪的，則應(yīng)根據(jù)“小金庫”資金的具體用途，認(rèn)定被審查調(diào)查人的行為同時(shí)構(gòu)成相應(yīng)的違紀(jì)錯(cuò)誤或者犯罪。

二、李某與王某不具有共同貪污的故意，對李某應(yīng)以違反國家財(cái)經(jīng)紀(jì)律追究紀(jì)律責(zé)任

首先，具有共同的犯罪故意是構(gòu)成共犯的前提。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十五條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。這就意味著共同犯罪的所有參與者都必須有共同的犯罪故意，即他們都明白自己的行為及行為的后果，并且希望或放任這種后果發(fā)生。從本案來看，李某雖然協(xié)助王某實(shí)施了套取營銷費(fèi)用的行為，但王某并未就套取公款的用途與李某進(jìn)行溝通，李某個(gè)人亦未從套取的公款中分得利益，不能推定李某明知或應(yīng)當(dāng)明知套取的公款被王某占為己有。如前所述，單純的套取營銷費(fèi)用并不必然構(gòu)成貪污，在沒有證據(jù)證明李某明知王某將公款占為己有的情況下，不宜機(jī)械認(rèn)定李某根據(jù)王某要求購買消費(fèi)卡并予以出售套現(xiàn)的行為系幫助王某貪污，不宜認(rèn)定李某系王某貪污犯罪的共犯。

其次，李某的行為違反了國家財(cái)經(jīng)紀(jì)律。李某雖然對王某貪污公款的行為不明知，但其作為銀行工作人員，根據(jù)王某的要求用營銷費(fèi)用購買了消費(fèi)卡又打折出售，其對所購消費(fèi)卡沒有按規(guī)定用于客戶營銷是明知的，對套取公款的行為是積極實(shí)施的，其行為違反了國家財(cái)經(jīng)紀(jì)律，應(yīng)適用《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第三十條第二款紀(jì)法銜接條款追究其黨紀(jì)責(zé)任。這里需要注意的是，鑒于李某系B區(qū)支行從事理財(cái)產(chǎn)品營銷的普通員工，其未在銀行中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理和監(jiān)督等職責(zé)，不屬于《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條第三項(xiàng)所稱“國有企業(yè)管理人員”，不具有公職人員身份，不適用政務(wù)處分。本案中，如果給予李某撤銷黨內(nèi)職務(wù)以上的黨紀(jì)重處分，則根據(jù)處分匹配規(guī)則，應(yīng)由其所在銀行根據(jù)本單位《員工手冊》等內(nèi)部規(guī)章制度給予李某相應(yīng)的處分或降低待遇、解除合同等處理。

三、對違紀(jì)違法行為的認(rèn)定和處理，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致原則

主客觀相一致原則是對違紀(jì)違法行為認(rèn)定和處理的基礎(chǔ)性原則，強(qiáng)調(diào)在對違紀(jì)違法行為定性處理時(shí)，必須同時(shí)考慮被審查調(diào)查人主觀心態(tài)與客觀行為，既要反對只看客觀危害而不問主觀罪過的客觀歸錯(cuò)，也要反對只看主觀罪過而不管客觀危害的主觀歸錯(cuò)。

本案中，王某身為國有銀行B區(qū)支行行長，利用職務(wù)便利，指使下屬員工套取公款并用于其個(gè)人家庭開支，主觀上具有非法占有公款的故意，客觀上實(shí)施了套取公款并將公款用于個(gè)人家庭開支的行為，其行為已構(gòu)成貪污罪。李某在王某貪污公款的過程中，雖然按照王某要求完成了用公款購買消費(fèi)卡并出售套現(xiàn)的行為，但王某并未明確告知其套取公款的目的及用途，李某主觀上并沒有伙同王某共同完成貪污行為的故意，不宜認(rèn)定李某的行為構(gòu)成貪污罪。李某雖然是根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)王某的指令實(shí)施違紀(jì)行為，但其明知王某的指令違反了本單位“營銷費(fèi)用報(bào)銷應(yīng)當(dāng)真實(shí)合規(guī)”的相關(guān)規(guī)定卻未向王某提出異議，其主觀上存在過錯(cuò)，客觀上其經(jīng)手套取的公款高達(dá)600萬元，數(shù)額巨大，故不宜因其系根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)指令行事而免除其紀(jì)律責(zé)任，而應(yīng)根據(jù)其主觀過錯(cuò)程度及客觀行為后果認(rèn)定其行為違反了國家財(cái)經(jīng)紀(jì)律并給予相應(yīng)的紀(jì)律處分。（蔡雙英 作者單位：上海市紀(jì)委監(jiān)委）